造价改革之我见（71）工程造价纠纷案例的分析与启示

工程造价纠纷案例的分析与启示

前言：本文课题组成员许怡、邓蕾、董淑敏作为广东省建设工程造价纠纷处理专业委员专家，同时也参与广东省工程造价协会的建设工程造价纠纷课题研究的专家，在处理工程造价纠纷的案例中，不断对各种工程造价纠纷案例进行总结与研究，现根据公司企业内部计划，以三人为核心组织其他人员黎湛、梁海红、孙瑞平、吴淑梅、梁诗珺组成一个课题小组，对于广东省建设工程造价纠纷处理系统的案例以及公司内部纠纷案例进行研究总结，研究结果于2021.06.20已列入企业内部培训教材，以下资料来自本公司企业培训第四期+。

根据《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标〔2020〕38号），准确把握工程造价改革的方向：掌握38号文精神实质和丰富内涵：以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，必须符合市场在资源配置中起决定性作用，必须符合正确处理政府与市场的关系。38号文是推动有效市场和有为政府更好结合，推动工程造价市场形成机制进一步完善，推动工程造价管理高质量发展。如何做好有效市场，需要有为政府牵引良好循环的管理机制。现在是大数据时代，需要相关企业与政府良好合作，有客观基础性的数据经过政府掌握处理，才能实现社会的良性共享，只有科学的数据，才能做好有效市场。

工程造价纠纷是在项目实施过程中发生的，产生原因比较多，主要是合同条款不科学、不合理；有一定计划性、综合性的定额与现行日益变化的技术性、具体性的个案存在一定的差别，从而引起在“天书”与现实之间的争论。因此，我们应在招标阶段对于招标文件的专用条款做好专业性的、谨慎的编制与审查，对于合同条款内容应全面审查，与有关的法律法规相符合，违反法律法规签订合同必将引起无效合同的工程造价纠纷的争议；对于定额与个案中在技术上存在的差距，政府应该引导收集来自市场的数据信息，及时进行科学分析这些数据，反馈社会运用，以达到减少工程造价纠纷争议的目的。

在我们工程造价纠纷案例中，大约归纳有以下几类：

一、因合同内容有瑕疵、工程量有错漏造成的工程造价纠纷。

工程造价纠纷案例中，因合同问题造成的纠纷是比较多的，溯源在于如下原因：

1、由于招标文件的合同条款前后不对应、措辞不达意，造成合同无法执行，需要合同双方就事件以及合同的真实合意，协调解决并签订补充协议。

如某项目专用合同条款约定在措施其他项目中计取交通疏解增加费，并在条款约定：交通疏解员增加费是指在行人车辆通行的市政道路上施工所发生的交通疏解费用，双方就交通疏解增加费所包含内容产生争议，经过查实，合同专用条款约定在措施其他项目中计取交通疏解增加费，而后续条款将“交通疏解增加费”写为“交通疏解员增加费”并予定义为“在行人车辆通行的市政道路上施工所发生的交通疏解费用”。因合同先后表意不清，发承包双方应先回溯本工程当时签订合同的真实意愿，理清事实，双方协商计价；若协商不成，可参考合同约定执行《广东省建设工程计价依据（2018）》有关交通疏解员增加费的计价规定，即交通疏解员增加费为根据经交警部门批复的交通疏解方案而设置的交通疏解人员所增加的费用。而其他交通疏解设施（如铁马、塑料交通路锥、警示灯、交通指示牌、交通指示灯等），在措施其他项目费用标准第六点其他费用中列项计算，交通疏解材料作为临时性设施，考虑周转使用或残值回收。

2、招标工程量清单的错漏项引起工程造价纠纷

在合同实施过程中，发现招标工程量清单出现错漏项，风险应该由谁承担？

如：某项目招标图纸显示为加装的四台电梯，东、西侧各两台，共四个电梯井道，但招标工程量清单中安全文明施工措施费的电梯井脚手架只开列了两座。发包人认为电梯井脚手架费用属于安全防护、文明施工措施费，根据施工合同专用条款的约定属于费用包干的内容，在工程结算时不予调整。承包人认为每个井道需搭设一座电梯井脚手架，四个井道则需搭设四座电梯井脚手架，电梯井脚手架应按四座计算，属于招标清单错误，在结算中应予以调整。

因开凿电梯井孔需对断开的原梁、板部位临时采用钢管脚手架支撑属于安全防护、文明施工措施费用，招标工程量清单未按要求开列；招标工程量清单按电梯四周有维护结构包围、搭设高度4.4米内考虑只计算单排脚手架，与设计图纸和现场图片显示电梯四周除地下层和G层外其余三面无维护结构，搭设高度需从一层至天面层的事实不相符；招标工程量清单和招标控制价中计算的电梯井脚手架工程数量为两座，但招标图纸中电梯数量为四座，属于工程量计算错误。本案例复函：根据《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条规定，招标工程量的准确性和完整性应由招标人负责，招标工程量清单的错误由发包人承担，但承包人作为有经验的承包商，对本应在招标阶段发现的问题以及明显的错误却未提出质疑，并在投标时对招标文件作出实质性的响应；发包人在合同专用条款约定了本工程结算时安全防护、文明施工措施项目费不作调整的规定，认为属于费用包干的内容不予调整为由，但招标工程量清单的偏差情况显示其编制质量存在瑕疵，且以签证形式认定了招标清单与施工实际不符的事实，达成了事实上的补充协议，按照本合同组成文件优先顺序把补充协议排在第一位置的约定，与专用条款的约定产生矛盾。

鉴于以上的客观事实，上述争议事项中双方均有不同程度的过错，且出现合同条款在履约中产生矛盾的情形，建议双方协商分摊承担上述争议费用。

这一类案例是违反行业规范强制性条款、合同约定与实际情况的认定三个因素矛盾引起的工程造价纠纷。对于工程量清单遗漏错算情况，一旦发生这类错误，造成争议的后果，责任怎么分担，按照《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条规定，招标工程量的准确性和完整性应由招标人负责，招标工程量清单的错误由发包人承担，从本项目看，该清单项目的工程量错算是比较容易发现的，时间也是允许的，但对于承包商因为对本应在招标阶段发现的问题以及明显的错误却未提出质疑，并在投标时对招标文件作出实质性的响应，这也是不负责任的承包商所为，虽然发包人在合同专用条款约定的这类费用包干的内容不予调整，在实际签证中有效地认定了实际施工的工程量，达基于两者责任如何分担，需要双方分析争议问题造成影响去考虑。因此，招标人应重视行业规范强制性要求，在此案例中，是发生争议的前因，对于费用包干的约定在合同专用条款中，应重视约定的前提条件，一旦先置条件改变，这类费用包干并非是一成不变，对于工程签证的认定应按照签证的内容、时间、盖章的法律效力。

二、因为对定额理解歧义、定额缺失造成的工程造价纠纷

1、关于地下室混凝土底板套用定额子目争议

如：某项目采用旋挖桩基础工程，地下室底板厚度600mm，非筏板基础，发承包双方就地下室混凝土底板套用定额子目发生争议。根据提供的地下室底板施工图纸所示，地下室混凝土底板应套用地下室底板子目。对于此类对定额子目理解，基于对构件内涵的不理解，地下室底板不同于混凝土基础，故对定额子目套用应从本质上进行理解。

2、关于混凝土泵送增加费、水平运输和垂直运输费的争议

双方在套用主体结构以外的构造柱、圈梁、过梁、屋面混凝土找坡层、地面混凝土找坡层等混凝土相关定额子目时， 关于是否应计算泵送费以及定额相关子目中是否包括人工水平运输和垂直运输费发生争议。根据定额有关章说明，相应的定额子目及建筑物垂直运输子目已含现浇混凝土的水平运输和垂直运输费，至于泵送混凝土增加费应按照实际发生考虑。此类案例可以看出对于定额篇章说明不熟悉导致的争议。

3、关于Φ10以内螺纹盘圆钢筋调（拉）直费用争议

市场上Φ10以内螺纹钢筋以盘卷交货，需调（拉）直才能进行制作安装使用，双方就钢筋调（拉）直费用计算产生争议。定额对于现浇构件螺纹钢Φ10以内子目的工作内容“制作、绑扎、安装，浇捣混凝土时钢筋维护。”螺纹盘圆钢筋调（拉）直，是钢筋制作工作中的一部分，已含在定额工作内容内，不另行计算。此案例对于定额工作内容不重视引起双方争议。

综上述三个争议， 这一类纠纷案例由于双方对于定额理解程度不同而产生争议，广东省建设工程标准定额站组织各专业专家对建设工程定额动态进行每周的专家回复工作，经过整理分析，选用正确合理的解答，并定期作出回复。政府部门通过对定额的动态管理措施，对于因对定额理解不到位造成的工程造价争议会有所减少。

三、违背法律法规造成的工程造价纠纷。

1、作为招投标工程，合同条款中涉及实质性条款应与招标文件条款一致，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《合同法》第三十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条相关规定：中标后合同签订时，是不允许改变招标文件的实质性条款的。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条中规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。如：某项目为施工总承包项目，涉及污水处理系统专业，是政府参与投资的公开招标项目，结算过程中，发现其施工合同专用条款中，涉及工程造价条款与招标文件多处实质性条款发生变化，争议是按实结算方式还是按合同价加工程变更的结算方式。招标文件是施工总承包，合同签订的是EPC合同，招标文件是结算价超出合同价+5%内，按照合同价结算，而签订的合同是结算价超出合同价+2%内，按照合同价结算，两种不同的结算办法明显对工程结算有很大的影响。而最后本项目按照招标文件有关工程造价的结算条款进行结算，按照合同价加工程变更方式进行结算，因结算价未超出合同价的2%，合同价为结算价。改变招标文件实质性条款造成结算陷入无法继续下去的僵局，回溯招标文件的结算条款，快速解决了本项目的结算争议。

2、招标文件的内容应符合法律法规以及行业规范要求，如：不能在招标文件、合同中任意设置无限风险条款。GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1为强制性规范，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

如：某项目采用总价包干合同，约定了措施费用包干不作调整，但在实施过程中出现工程变更事件，发包人取消了部分办公区域的精装修工程，双方就被取消精装修工程相关的措施费是否扣减产生争议。

该项目承包方式为按招标图纸总价大包干，是基于招标图纸和技术规范以及相应的合同条款下的总价包干。但在实施过程中，取消了精装修工程，导致原合同约定的工程范围发生变化，属于合同实质性内容的更改，改变了合同签订时的基础和目的，原约定的总价包干的条件也相应发生重大变化。另外，虽然合同专用条款第72.2条约定“投标文件中措施项目所报费用和其他项目清单所报费用为包干价格，施工期间无论发生何种情况，结算时均不予调整（新增加项目除外）”，也是基于签约时双方认同的基础与目的，以及在双方所能预见的风险、变更等事件发生时所能承担的价格范畴内下作出的约定，并且取消精装修工程属于双方未能预见范围，因此该工程变更引起相关的措施费用变化应予相应调整。因该项目合同未约定上述变更导致合同价格扣减的方法，因此，具体的调整方法由双方协商。同时，若取消精装修工程导致承包人损失的，双方可通过索赔方式处理。

如上案例，由于当前的市场是买方市场，招标文件由招标人编制，投标人或承包商是处于弱势位置，因此，招标人在招标文件设置了此类无限风险条款，风险分担明显不合理，这是目前招标文件常有的现象，容易引起工程造价纠纷，所以，作为行业规范，编制招标文件与签订合同时双方应遵守执行。

四、不合理招标工期导致工程造价纠纷

如：某项目合同协议书、招投标文件都已明确约定工程总工期为140日历天，而承包人按《广东省建设工程施工标准工期定额（2011年）》（以下简称2011工期定额）计算出的工期约395天，结算时双方就是否可按工期定额计算出的工期进行调整并结算发生争议。判断招标时拟定的合同工期（以下简称合同工期）是否合理，双方应依据招标时的相关资料按照现行的《广东省建设工程施工标准工期定额（2011）》相关规定计算施工标准工期，与合同工期对比后，再依据不同的对比结果选择处理方法：

⑴、如合同压缩工期在施工标准工期的20%以内，或者合同工期虽短于施工标准工期的80%但通过论证是可行的，并且已要求投标人考虑赶工措施费用，则工期应按合同约定计算。

⑵、如合同工期短于施工标准工期的80%但未通过论证可行的，则发包人缺乏充分的依据证明招标工期的合理性，或证明自身没有违背《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”的规定，可能导致由于未能提供事实可行的工期目标从而让投标人未能在充分考量的基础上合理报价，故发包人应对合同工期的合法合规承担责任；同时，承包人在招投标阶段未对工期是否合理、依据是否充分提出质疑，未能尽到一个作为有经验承包商的应有之责。因此，发承包应结合双方过错大小、过错与损失之间的因果关系等因素，协商确定误期赔偿费的计算。

《建设工程质量管理条例》第10条:建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位任意压缩工期可以说是普遍存在，甚至已经成为业内常态。从这个条例看，我们也许最忌讳“合理”与“成本”这两个概念，放在政策条文上，在实际操作中的确是非常难于掌握，只有在理解概念的同时，把握好政策文件知道方向，在工期计算与设置约束条款上，全面考虑周到，避免工程造价纠纷产生。

我们从最高人民法院发布[2011]442号文的指导文件来看：对于建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，降低工程质量标准的约定内容，应认定无效。

广东高院《全省民事审判工作会议纪要》：要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对于低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当一句《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。

实际上，绝大多数法院并为因压缩工期而判决合同无效，还是倾向于双方当事人的约定，认为合同工期的约定体现了合同双方的自由意志，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，而且提供有效证明另一方任意压缩工期的证据不足。

由司法业内的行业规定，到实际判决，似乎都有依据，归咎原因，有以下几个因素：工期合理性、规范的强制性、合同双方协议三个因素的都是左右工期纠纷解决的主要因素，由此，工期计算合理性就非常重要。工期的合理性是基于质量规范强制性的基础上，因为涉及生命财产损害，为保证工程质量，质量管理条例规定了对工期合理性的强制性规定，因为工期计算不合理以及招标文件对工期变更更条款的不合理，通过签订施工合同后，合同双方就受不合理的工期有关条款所约束，一旦双方利益平衡出现问题，最终其中一方提出申诉，纠纷就此产生。

综上所述，将任意压缩合理工期的约定视为可撤销可变更合同更为合理，有如下几个理由：

①压缩工期虽然违反了《建设工程质量管理条例》的强制性规定，但工期约定毕竟还是合同双方的自由意志的范畴，体现双方的真实合意，公法进入私法不宜过度。

②目前的建筑市场整体上属于发包人市场，压缩工期是一种十分普遍的常态，以30%作为任意压缩合理工期的分界点，将使绝大部分施工合同的工期约定归于无效，这是不符合当前的市场常态。

③施工合同争议一般发生在工程结算阶段，此时施工早已经完成，判决工期约定有效或无效只关乎当事人之间的利益分配，与公共利益关系不大，故判决无效的意义不大。

④通过《合同法》第54条“可撤销可变更合同”的规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或 ”，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。可撤销合同主要是涉及意思不真实的合同，无效合同是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同，可撤销合同在撤销之前仍然有效，而无效合同是自始都不具有效力。

所以，在实际工作中，应重视工期计算与招标文件对于工期调整的约定，对于上述关于工期是否合理引起的工程造价纠纷，最终因为双方均有责任，论证合同工期合理性，若论证为不合理的工期，双方应重新签订补充协议，并对于双方责任确定误期赔偿费。从本案例可以看出，涉及到法律法规性的工程造价纠纷，我们造价咨询专业人员应具备一定的法律意思，对于建设工程领域的相关法律法规应该熟悉。

五、因工程变更造成的工程造价纠纷（设计变更、施工方案变更、地质勘察数据或施工环境的变化）。

某项目的设计图纸显示，辅道桥下河涌堤岸挡墙前后采用水泥搅拌桩复合地基加固，挡墙采用放坡开挖结合砂袋围堰的方式实施，且要求先进行挡墙施工后再进行凤凰二桥的墩台及上部结构施工，以防止挡墙基坑开挖影响主桥结构安全。由于“放坡开挖结合砂袋围堰”需待水泥搅拌桩达到龄期后方可进行，无法满足区管委会、指挥部关于凤凰二桥主线于2016年6月30日前贯通的要求，同时因受征地红线影响两侧砂袋围堰也无法实施。因此，设计单位取消原“放坡开挖结合砂袋围堰” 的设计方案，向发包人发出了改用“钢板桩支护”的设计方案，并通过专家审查论证，还于2018年11月7日得到《明珠湾指挥部2018年第33次总指挥办公会会议纪要》确认为变更事项。现进入工程结算阶段，双方就变更后的“钢板桩支护”清单措施项目是否应该计算变更费用产生争议。

引起该争议的“凤凰二桥规划河涌处引桥和中桥桥下挡墙及下部结构施工艺调整”设计变更，是为满足发包人对工期、设计单位对主桥结构安全的要求，在征地红线不足的情况下，经发包人同意、由设计单位发出变更、获工程变更专家审查论证会通过且得到明珠湾指挥部总指挥办公会会议确认的变更事项。“放坡开挖结合砂袋围堰” 改为“钢板桩支护”后，改变了施工措施方案，合同中措施项目“纤维袋围堰（3.5m）” 清单未有发生，该综合合价的包干前提条件发生了本质变化，该变化不是由于施工合同协议书中第三条第2款第1项约定的“施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工程规模变化和政府管理部门调整各项收费”引起的，故施工合同协议书中第三条第2款第1项“项目措施费综合合价包干（按系数计算及可计算工程量的措施项目除外）”及专用条款第72.3（3）条“项目措施费综合合价包干不得调整”的约定，不适用于本设计变更。此外，该设计变更属于承包范围及内容的调整，根据施工合同协议书第三条第3款“根据工程实际情况，经双方协商一致，可对承包范围及内容进行适当调整，并按专用条款第96条约定处理”的指引，按照专用条款第96条“当发生以下情况之一，各方应在事件发生后三个月内签订补充合同（协议），双方另有约定除外：（1）发包人根据合同协议书第4.3款的约定调整承包范围、或发生设计变更、工程签证的情况导致本合同承包范围内的总金额超过本合同条款；（2）发包人、承包人双方认为需要签订补充合同（协议）的其他情形”的约定。双方需就本设计变更签订补充合同确定钢板桩支护价格并相应调整合同价款。

六、非承包商的原因导致不同时期计价文件执行调整引起工程造价纠纷。

如：在某项目在实施期间，市场材料价格出现了不同程度的涨落，发承包双方就材料调差的范围及幅度产生了争议。发包人认为，调差材料范围及幅度应严格按照合同专用条款76.3款“施工期间的主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砂、石）的发布价对比2017年1季度《广州市建设工程造价管理站》的信息价格浮动在±10%以内（含10%）不进行变更调价，浮动超出±10%以外时，则仅对超出±10%以外的部分进行调价”的约定执行。承包人认为，根据合同中约定的主要调差材料为钢筋、水泥、商品混凝土、砂、石，也应包含如：水泥砂浆、水泥石粉、灰砂砖、混凝土砌块、预制混凝土管桩等合同约定的主要调差材料的衍生制品；根据广东省住房和城乡建设厅2018年8月28日发布的《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号），价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.8.2条原则，重新协商合同价款调整方法，再依据“粤建市函〔2020〕28号文”意见，疫情防控期间，材料价格上涨幅度超出5%以外时，对超出5%以外的部分进行调价。

虽然该项目的合同专用条款和发承包双方签订的补充协议，已明确本项目的主要材料价格波动的风险分担范围及幅度，但根据《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）文中指出“近期砂石、水泥、预拌砂浆、混凝土及混凝土制品等材料价格的波动，客观因素较多，超出了发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险，已造成合同双方利益的严重失衡，严重影响了施工合同的正常履行，给工程施工带来潜在的质量、安全隐患”的指导意见，如果材料价格异常波动导致继续履行原合同约定有失公允的，发承包双方应本着实事求是、客观公正的原则以及合同订立时双方的真实意愿，参照《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）和广州市建设工程造价管理站发布的《广州市建设工程造价管理站关于防控新型冠状病毒肺炎疫情期间建设工程计价有关事项的指引》（穗建造价〔2020〕27号）相关精神协商解决。

非施工方原因造成工期延期太长，市场情况变化大，各项材料、人工、机械的价格已大幅攀升，按原有施工合同及补充协议约定内容已无法完成全部或部分工程的施工，未开工部分是否须按照最新计价文件执行，是工程造价纠纷案例中常有的情况。

因此，在合同实施过程中，上述案例反映出编制招标文件合同条款以及合同管理不严格、工程量清单规范需要完善、由上述课题研究反映了工程造价改革是必须的，具有一定的紧迫感，作为企业的工程造价人员应该认识到工程造价改革的重要性，对于《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标〔2020〕38号）应该充分理解并朝着此方向进行企业内部的改革。

工程造价纠纷的产生、申诉、调解，调解部门一般途径是向造价咨询单位、行业管理部门、仲裁机构、法院。随着工程造价纠纷越来越多，也暴露了我们行业上的不足，行业管理需要转变思维，企业人才需要转型、造价机制需要改革。调解过程的专业最佳搭配就是造价+法律，未来法律与造价部门对于工程造价纠纷均非常需要造价+法律复合型人才，而工程造价专业又涉及到技术、管理、经济、信息多方面的知识，这是未来工程造价复合型人才必须具备的素质。也是我们工程造价改革的目标，对外积极参与行业协会与论坛，与时俱进，对内进行企业内部培训，是提升企业内部人才素质很好的途径，企业需要建立企业培训机构。

因为现行定额与目前的技术水平不匹配，企业单纯地依赖定额是行不通，这是我们工程造价改革的主要内容，淡化定额，需要企业建立企业内部的大数据平台，企业内部应建立数据分析部门，对企业成果文件进行整理、对数据进行分析筛选计算，形成各专业指标数据库；编制并建立技术方案标准库，材料价格搜集来源于市场，应建立材料价格库，并形成一套监测数据的变化的方案，用于引导企业业务需要。数据需要不断积累，并逐步形成企业内部定额。用核心数据去代表企业说话，掌握合理科学的数据不仅是我们获得业务与质量的保障，同时减少不必要的工程造价纠纷，这也是我们工程造价改革的主要内容。

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